Juan Ignacio Marcos, el ‘Robin Hood’ contra el acoso

ENTREVISTA (Video) / Juan Ignacio Marcos, coordinador del ‘Observatorio Vasco sobre Acoso y Discriminación’

“Hay que cambiar la doctrina del Supremo y separar daño físico de daño moral en el acoso”

‘El acoso se está banalizando’ asegura con rotundidad Juan Ignacio Marcos a jupsinTV. El prestigioso abogado y coordinador del Observatorio Vasco de Acoso Laboral, desvela cuales son las claves actuales del tratamiento jurídico ante este grave problema.

Su empeño está en ‘cambiar la doctrina del Tribunal Supremo y separar daño físico de daño moral en el acoso’. Juan Ignacio Marcos ha conseguido algunas de las sentencias ‘pioneras’ que marcan el camino a seguir por los afectados de acoso laboral. 

La entrevista la realiza Ana I. Gutiérrez Salegui, colaboradora habitual de jupsin.com.  Es Psicóloga General Sanitaria, Psicóloga Forense, Profesora del Instituto de Probática e Investigación Criminal y Profesora colaboradora en la Escuela Internacional de Ciencias de la Salud.

Ana I. Gutiérrez Salegui. Juan Ignacio, ¿qué es el Observatorio Vasco sobre Acoso y Discriminación?

Juan Ignacio Marcos. El Observatorio Vasco sobre Acoso y Discriminación es un foro de discusión, un conjunto de personas de materias interdisciplinares, que nos hemos juntado porque queríamos hablar de un asunto que no estaba siendo tratado y al que creíamos que podíamos dar una solución.

El Observatorio nace en 2002 con una propuesta muy sencilla. ¿Tienes interés en participar en la discusión y en la confección de un manual sobre el acoso laboral? Fui de uno en uno a las personas que lo componen y lo sorprendente es que todos me dijeron que sí. Entonces pensé que era algo de interés.

Actualmente hemos salido mucho del ámbito de creación del Observatorio. Empezamos como El Observatorio Vasco de Acoso en el Trabajo. Dejamos lo de ‘en el Trabajo’ porque hicimos un manual sobre toda la problemática penal. Luego, pasamos a ser simplemente ‘de Acoso’.

De ahí, hemos pasado a ‘y Discriminación’, porque lo último que hemos hecho ha sido sobre los trabajadores mayores de edad. Hemos tocado la salud mental de los trabajadores… es decir, hemos desbordado nuestro ámbito, pero siempre con una conexión básica, el acoso.

‘El acoso se está banalizando’ asegura con rotundidad Juan Ignacio Marcos a jupsinTV. El prestigioso abogado y coordinador del Observatorio Vasco sobre Acoso y Discriminación, desvela las claves actuales del tratamiento jurídico ante este grave problema

AIGS. ¿Qué perfiles tienen los componentes del Observatorio?

JIM. Sin querer, porque entonces no lo sabíamos cuando lo formamos lo que hicimos es llamar a todas las personas que podían tener conexión con lo que estábamos estudiando. Empezamos con jueces, fiscales, abogados, médicos… y a partir de ahí nos dimos cuenta de que el Observatorio se enriquecía

con cada una de las personas, porque nos daba un nuevo punto de vista. Están psicólogos clínicos, catedráticos, se ha incorporado un economista.

El Observatorio crece de acuerdo al proyecto que estemos realizando en cada momento. Hay 23 miembros básicos, y a partir de ahí estamos abiertos a todo el que quiera colaborar, como tú misma cada vez que necesitamos tu ayuda. A cada proyecto se unen nuevas personas y la gente está encantada de participar con nosotros y hasta ahora hemos hecho 8 libros, hemos dado multitud de conferencias, y además cada uno por separado tenemos iniciativas propias.

Acabamos de publicar un libro sobre el nuevo código penal, que incluye el acoso desde todos los puntos de vista: mobbing, bullying, el stalker, el asusta viejas… Por otro lado, estamos haciendo el manual de los trabajadores mayores de edad y vamos a hacer un seminario sobre sí sirven para algo los protocolos de acoso con la participación de técnicos en la materia de toda España.

AIGS. Coméntanos algunas de las sentencias pioneras sobre acoso laboral en las que has participado

JIM. Si tuviera que destacar sentencias pioneras… Lo más pionero que tenemos es que hemos metido a la Administración dentro de la vía Social. Es decir, estamos llevando a los funcionarios y estatutarios a la vía Social e intentamos arreglar sus problemas desde la perspectiva de los riesgos laborales.

Mía es la primera sentencia que hay en España sobre esta materia. Se condena a una Mancomunidad de Municipios por el acoso a una funcionaria. Y las dos últimas, las más revolucionarias o las más mediáticas que acaban de salir son las siguientes:

La de una enfermera, jefe de una unidad de Osakidetza en Álava, acosada y además de una forma muy extraña. Se juntan los de abajo con conocimiento de los de arriba y hacen una votación para decidir sobre su destino. Piden su cabeza, los de arriba se la entregan. Esa situación totalmente irregular que crea unos graves riesgos psicosociales (en general para todos y que nunca han estado medidos ni regulados) y que provoca una situación de invalidez absoluta a esta enfermera. Se condena a Osakidetza al pago de 145.000 euros por los daños y perjuicios en el primer juicio. Porque va a haber otro por la invalidez y otro por el recargo de prestaciones. (Hay que quitar lo de pasado mañana).

La otra sentencia también muy conocida es la de una médica en un gran hospital de Vitoria, que como consecuencia de la unificación de los servicios ha provocado un grave enfrentamiento y graves riesgos psicosociales en ese servicio, que no estaban evaluados y que ha llevado a dos bajas a la trabajadora. Ha sido una condena muy seria también para Osakidetza.

Juan Ignacio Marcos, coordinador del Observatorio Vasco sobre Acoso y Discriminación

AIGS. En alguna sentencia, si bien no se contempla la existencia de acoso, si hay conflicto. Y dado que hay conflicto aparece un daño psicológico y al no aplicarse el protocolo la condena es igual a la de acoso. ¿Me equivoco?

JIM. La sentencia más famosa de todas, es un caso en el que se condena a la Administración a pagar 550.000 euros. Esto sucede en el Consorcio de Compensación de Seguros de Donosti y la mujer queda también invalida absoluta como consecuencia de la situación.

Lo importante, es que hemos comprobado que el acoso se ha banalizado, y que también se han llevado muchos casos como acoso a los tribunales que no lo son. Así, hemos desarrollado una nueva teoría, que ahora estamos exponiendo y que tratamos que ahora impregne a todo el mundo para que vayan por este camino.

Si existe un conflicto laboral grave de hace mucho tiempo, que es conocido por la empresa o por la administración, que ha provocado la baja del trabajador o la trabajadora, es decir, se ha actualizado el riesgo y no se ha tomado ninguna media, tenemos todos los requisitos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Y ya no hace falta decir ‘esto es acoso’. Da igual lo que sea. Cualquiera de los riesgos psicosociales, cualquiera, está contemplado.

Si existe un conflicto laboral grave de hace mucho tiempo, conocido por la empresa, que ha provocado la baja del trabajador, es decir, se ha actualizado el riesgo y no se ha tomado ninguna media, tenemos todos los requisitos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales. Y ya no hace falta decir ‘esto es acoso’

De esta forma, saltamos el grave problema que tenemos de decir, ‘esto es acoso’, ya que lo primero es definir acoso. No hay una definición, cada juez tiene la suya, cada organismo tiene la suya. Por lo tanto, es un grave problema, primero definir que es acoso y luego encajar lo que sucede con esa definición, y convencer a todo el mundo de que es lo mismo. Y luego dar la relación causa-efecto.

Si quitamos todos esos pasos y vamos directamente a este último, conflicto grave de larga data conocido por la empresa o Administración, que se ha actualizado el riesgo y que no se ha tomado ninguna medida, tenemos la vía más sencilla para conseguir exactamente la misma tutela.

Por un lado, puedes pedir todas las medidas para que ese riesgo se elimine; por otro, puedes pedir la indemnización por lo que te han hecho sufrir. Y esto ya tiene dos sentencias clave, las dos son del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco.

La primera sentencia, de 5 de octubre de 2015, condena a la Universidad del País Vasco UPV y es firme (elcorreo.com). La segunda, es la que hemos visto de la médico de Osakidetza (Servicio Vasco de Salud), de 16 de marzo de 2016, también condenatoria y firme. Este es el camino para plantear jurídicamente estos casos, y así lo estamos haciendo.

AIGS. ¿Cuál es la diferencia entre lesión psíquica y daño moral?

JIM. Los abogados tenemos un problema muy serio. A cada uno lo suyo. Los jueces pueden dar o no dar, ser justos o injustos, pero primero hay que pedir, y los abogados no estamos pidiendo bien los daños.

Los daños hay que desglosarlos totalmente, cada uno de los apartados. En grandes conceptos diremos que son:

• Daños patrimoniales: daño emergente (son los gastos que te ha provocado la situación como ir al médico, el psicólogo, los viajes, el perito…) y lucro cesante (lo que pierdes por la situación, por ejemplo, has dejado de ascender…)
• Riesgos psicosociales: las bajas y también los días que puedes estar mal sin baja a consecuencia de la situación, y las secuelas. Aquí entraría como daño psíquico-físico una situación de invalidez.
• Daño Moral, que no se pide o que los jueces dicen que está incluido en los otros apartados.

El daño moral es el dolor espiritual que te causa una situación, y es absolutamente independiente de la situación de baja. Hasta tal punto que cuando se produce una vulneración de derechos fundamentales, siempre se produce un daño moral y puedes no haber caído de baja. Esto demuestra la independencia de uno y otro.

La cuestión es que una situación grave de conflicto te puede provocar la baja o no, pero si te la provoca estamos hablando de un daño físico. Además, habrá un daño moral.

Si no pides las cosas de forma diferenciada significa que vale lo mismo. Veamos, te caes y te rompes la nariz; es decir, tienes una lesión física y tardas en recuperarte tres meses. Sin embargo, si soy víctima de una situación de grave acoso, que se ha generado durante cuatro años, y acabo teniendo una lesión equivalente a la de partirme la nariz monetariamente y tengo los mismos meses de baja, ¿valen lo mismo las dos situaciones? Esta es la pregunta.

La respuesta es NO, pero si tú no lo pides o no lo acreditas te van a dar lo mismo. ¿Y cuál es la diferencia? Tienes que pedir lo que se llama el daño moral del proceso. Ya hay una sentencia firme, yo la he conseguido, dentro de esa valoración de los 550.000 euros, me dieron otros 50.000 euros por esa vulneración de derecho fundamental que es el proceso en el cual ha estado esta persona sufriendo. Y ese sufrimiento espiritual es independiente y añadido a las bajas que pueda tener.

En este momento, tengo otras dos sentencias en unificación de doctrina. El Supremo tiene encima de su mesa cambiar la doctrina existente. La doctrina existente mayoritaria dice que ese daño moral está incluido dentro del daño psíquico. Espero romper con este criterio y desde luego lo que animo a todo el mundo es que lo pida de forma diferenciada, pero sobre todo que lo justifique.

AIGS. Uno de los mayores problemas en las situaciones de acoso es la recopilación de pruebas y, por otro lado, demostrar que la causa de las lesiones o del daño que presenta la víctima está en el trabajo. ¿Cómo manejáis esta situación?

JIM. Los daños materiales son fáciles de acreditar (daño emergente y lucro cesante). La siguiente cuestión es que estés de baja y la pregunta es ¿y sólo se pueden pagar las bajas que vienen del trabajo, las calificadas como accidente de trabajo?

La situación habitual en las cuestiones psíquicas es que el médico de la Seguridad Social te da un parte de baja por enfermedad común, y que la Mutua se niega a reconocer con uñas y dientes, y en la que la empresa jamás va a dar un parte de accidente de trabajo.

Con esta situación, que la que tiene la gran mayoría de la gente que ha sufrido acoso laboral, ¿qué se puede hacer? Se pueden hacer dos cosas: una, intentar el cambio de contingencia, contratando a un profesional, un perito especializado que sepa hablar en un Juzgado y explicar las lesiones y su compatibilidad con el relato de la víctima.

¿Y que sucede si no te dan la contingencia profesional?  Porque sólo te van a dar el cambio de contingencia y decir que tu baja proviene del trabajo sí tiene éste como causa exclusiva. ¿Y si no es sólo el trabajo la causa? Y ¿Qué sucede si además del acoso tienes un problema de personalidad…?

AIGS. …o cohabitan una separación con un problema laboral…

JIM. Hasta ahora ese problema no tenía solución. O tenías la baja por accidente de trabajo o no te daban nada por ese apartado.

Pero esa sentencia que hemos comentado, está en nuestra web www.observatoriovascosobreacoso.com, dice: cuando alguien está de baja y se califica accidente de trabajo, eso sirve para la prestación, para lo que tiene que pagar Osakidetza o la Mutua, o quien sea, como consecuencia de ese accidente. Pero que no te la den no significa que no venga del trabajo, lo que pasa es que no viene exclusivamente del trabajo. Y será el magistrado a la vista de lo que se le acredite el que pondere en qué porcentaje viene del trabajo y de otros factores.

En esa sentencia en concreto, es un profesor que ha sufrido una larga humillación a lo largo de diez años en la Universidad del País Vasco y que finalmente es despedido. Hace una reclamación por daños y perjuicios por lo que ha pasado, expresamente le deniegan la contingencia profesional, no viene de accidente de trabajo porque no es la causa exclusiva. Pero el magistrado hace un estudio y dice, ‘pues pondero al 50%’. Y esa ponderación del 50% la extrapola a todo y finalmente da una indemnización, creo de 44.000 euros.

En este caso, tenemos que acreditar que existe un conflicto y para eso tenemos que tener algún papel (una reclamación, algún mail). Pero si no, lo que tenemos que hacer es crearlo. La defensa del trabajador es, cuando le acorralan, llevar una grabadora y grabar las cosas que están sucediendo, porque si no le van a negar que hayan sucedido.

Primera cuestión, grabar. Segunda cuestión, cuando te mandan algo de forma irregular, que sucede muchas veces o el trabajo inútil, lo que hay que hacer es pedirlo por escrito. Como no te lo van a dar y te van a seguir dando la orden, tienes que enviar un mail y decir, ‘me acabas de mandar hacer esto, por favor, ratifícamelo porque si no, no puedo hacerlo. Hay que conseguir esas pruebas.

Hay que ir al médico cuando empiezas a sentirte mal, no para que te den la baja, para dejar un rastro de lo que está sucediendo. Y si te recetan algo, cómpralo y tómalo.

Con esto ya va a quedar acreditado la existencia de un conflicto. Con la existencia de un conflicto, si ya hay una baja, lo que tenemos que acreditar es que lo conoce la empresa, y habrá que mandar, uno, dos, tres mails, poniendo en conocimiento cómo te está afectando y por favor que se tomen medidas. La empresa no va a hacer ni caso, pero ya están ahí las notificaciones, y además no ha tomado medidas.

Hay que ir al médico cuando empiezas a sentirte mal, no para que te den la baja, para dejar un rastro de lo que está sucediendo. Y si te recetan algo, cómpralo y tómalo

¿Y la relación causa-efecto? En las dos sentencias del País Vasco se dice una cosa vital. Se presupone que si usted toma todas las medidas se va a evitar o al menos disminuir el daño. Y usted solo podrá decir que no ha servido de nada si el problema persiste. Pero no si no ha hecho.

Por tanto, la ausencia de las medidas de prevención ya da la causalidad entre el incumplimiento y los daños. Y con eso condena. Tenemos varias sentencias: las que condenan por la falta de medidas de prevención, tenemos otra sentencia que incluso dan el recargo de prestaciones porque no se ha hecho la evaluación de riesgos psicosociales (si no ha evaluado es obvio que no ha tomado ninguna medida porque no sabe qué riesgos existen). La falta ya hace que se impute.

Y hay otra sentencia muy buena que dice (esta es la excusa que emplean las empresas, ‘pero como voy a tomar medida alguna si para cuando yo me entero del problema, el trabajador está de baja, no he podido hacer nada) oiga, está de baja, no muerto. Aunque esté el contrato suspendido, usted puede y debe entrar en contacto con la persona, efectuar la evaluación de riesgos del puesto contando con el trabajador y tomar todas las medidas durante el periodo de baja.

La sentencia de los 500.000 euros dice, aunque el trabajador no haya vuelto, el mero hecho de no haber tomado las medidas, da la relación de causalidad y por lo tanto usted tiene que pagar los daños y perjuicios.