La empresa ante el acoso: ¿cómplice o garante?

Hasta ahora, hemos centrado nuestro análisis del acoso desde la perspectiva de la víctima, diferenciado de figuras afines, examinando las posibles actuaciones en vía administrativa etc. Pero, ¿y las empresas, que obligaciones tienen y cómo deben reaccionar frente a situaciones de acoso?

El empresario está obligado a proteger al trabajador siempre frente al acoso desde una triple perspectiva que engloba la tutela preventiva, la tutela proactiva y la tutela reactiva.

De acuerdo con el mandato de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con el Acuerdo Marco Europeo sobre el Acoso y la Violencia en el Trabajo de 2007,  el empleador tiene una serie de obligaciones preventivas como son la obligación de elaborar un código de buenas prácticas y un protocolo de actuación frente al acoso, todo ello, tras haber realizado un adecuado diagnóstico de la realidad psicosocial de la empresa.

El empresario está obligado a proteger siempre al trabajador frente al acoso desde una triple perspectiva que engloba la tutela preventiva, proactiva y reactiva

En concordancia con las obligaciones preventivas que le vinculan, debe velar y poner en práctica ese protocolo ante la existencia de una denuncia por acoso en el trabajo, a lo que se denomina la tutela proactiva.

Además, deberá iniciar actuaciones que se engloban en la tutela reactiva, consistentes en justo como su propia palabra indica, reaccionar de forma que se intente disminuir o extinguir las posibles situaciones de acoso, mediante la puesta en práctica del protocolo.

Estas actuaciones pueden consistir en la separación efectiva entre acosador y víctima de forma preventiva, aunque si no estamos ante una supuesta situación de acoso denunciado, sino ante un acoso probado (recordemos que no estamos en sede judicial), el empresario podrá sancionar al trabajador por la comisión de infracciones de carácter muy grave, pudiendo comportar la suspensión de empleo y sueldo.

Así mismo, podrá aplicar el despido disciplinario ex art. 54.2 g) ET en relación al 54.2.c) y d) del mismo texto legal. Podrá optar también por el traslado, cambio de horario, de jornada, etc., tanto de la víctima como del agresor. Todo esto, teniendo en cuenta que los cambios en la víctima deberán ser acordados de mutuo acuerdo, pues en caso contrario, nos encontraríamos ante una doble agresión, la proveniente del acosador en sí mismo y la del traslado que comportaría unas modificaciones sustanciales para la víctima.

Hilda I. Arbonés, autora del libro ‘Acoso moral en el trabajo y su tutela preventiva’, Ed. Bomarzo – Foto: Jesús Umbría

¿Que ocurre si hay incumplimiento empresarial en materia preventiva?

Si existe incumplimiento empresarial en materia preventiva, la víctima va a poder reclamar el incumplimiento ante la jurisdicción social por el procedimiento de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas como por el procedimiento de extinción contractual indemnizado o incluso por el procedimiento ordinario, aunque personalmente, me inclino por el primero.

Además, con el consentimiento de la víctima, los sindicatos o en su caso los representantes legales, podrán también reclamar dicho incumplimiento mediante el procedimiento de conflicto colectivo, o por el de tutela de derechos fundamentales, puesto que se trata de un interés colectivo basado en la seguridad y salud en el trabajo.

Es decir, no se reclama tanto el acoso en sí, sino la inexistencia de un protocolo o procedimiento para prevenir la violencia en el trabajo en general y del acoso en particular.

¿Y si el empresario no realiza la activación del protocolo sobre acoso?

El empleador está obligado a activar el protocolo ante la denuncia de la persona acosada. Deberá activarlo él mismo o la persona encargada de hacerlo. En todo caso, ante la no activación, va a existir siempre responsabilidad, que se denominará culpa in eligendo, si la persona encargada no ha actuado adecuadamente.

Al tratarse el acoso de un acto gravoso para la dignidad, debe exigirse el consentimiento de la víctima para que terceros reclamen el incumplimiento, por ello es imprescindible la denuncia

Al tratarse el acoso de un acto gravoso para la dignidad, debe exigirse siempre el consentimiento de la víctima para que terceros reclamen el incumplimiento, por ello es imprescindible la existencia de la denuncia.

Por tanto, si no hay una activación del protocolo pero sí denuncia de la víctima, y por ende, su consentimiento al denunciar, podrá reclamarse por parte de los representantes de los trabajadores por el procedimiento de conflicto colectivo o por el de tutela de derechos fundamentales.

A este procedimiento de tutela de derechos fundamentales también podrá acudir la víctima de forma individual, así como al ordinario tanto si lo que reclama es que finalice las actuaciones acosadoras como si lo que pretende es el fin de la relación laboral.

¿Qué sucede si la empresa no separa a la víctima de agresor o no intenta evitar el acoso? 

Al igual que lo expuesto ut supra, la víctima, individualmente podrá reclamar por el procedimiento ordinario o por el de tutela de derechos fundamentales y el sindicato más representativo o aquél al que pertenece la víctima, con su consentimiento, podrán reclamar en conflicto colectivo en base al interés general.

¿No sería lógico tener en un solo protocolo los tipos de violencia, constituyendo un tratamiento integral contra el acoso moral, sexual y por razón de sexo en el trabajo?

La víctima podrá solicitar previa o conjuntamente a la acción que crea conveniente ante la jurisdicción social, unas medidas cautelares que supongan la separación del presunto agresor y además, no estará obligada a demandar al propio agresor a la vez que al empresario, ya que la Ley de la Jurisdicción Social prevé esta excepción ex art. 178.4 LRJS, de la que ya adelanto, no soy nada partidaria, tanto de un punto de vista de justicia como práctico.

Para terminar, es importantísimo destacar el derecho de la víctima a solicitar en su demanda una indemnización por daños y perjuicios junto con la correspondiente por rescisión del contrato en su caso.

Hilda I. Arbonés, abogado laboralista y prof. de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social – Foto: Jesús Umbría

Cuestiones para debatir

A modo de conclusión y de posible debate, les dejo un par de cuestiones/reflexiones:

• Si se fijan, el tratamiento que se da en las empresas sobre el acoso, es de carácter segregado, es decir, a pesar de que el acoso moral forme parte de la violencia laboral en general, lo separamos de otros tipos de violencia que suceden en las relaciones laborales, por lo que se le da un tratamiento individualizado. ¿Qué sucede entonces cuando se da un supuesto como que la persona acosada sea trabajadora, mujer, de religión musulmana y sindicalista? ¿Desde una visión empresarial, qué protocolo deberíamos poner en marcha? ¿El de igualdad? ¿El de por razón de sexo? ¿El sexual? ¿No sería más lógico contener en un solo protocolo todos los tipos de violencia, constituyendo un tratamiento integral contra el acoso moral, sexual y por razón de sexo en el trabajo?

• ¿Realmente la legislación laboral y preventiva española está adaptada a la realidad social? ¿Se legisla realmente para atajar situaciones como la que nos ocupa teniendo en cuenta la dimensión empresarial? No creo que sea lo mismo aplicar unas medidas cautelares, por ejemplo, en una empresa de 500 trabajadores que en aquella que está dirigida por un autónomo con tres trabajadores a su cargo.