El delito de childgrooming (2): Instrucción

El delito de childgrooming: la fase de instrucción – por María Gavilán – Jueza – Profesora Universitaria

Anteriormente, analizamos el tipo del delito de childgrooming, en el que se castiga al que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 183 y 189 (abusos y agresiones sexuales y corrupción de menores), siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento.

La instrucción tiene como fin averiguar y hacer constar la perpetración de un hecho delictivo y la culpabilidad de los delincuentes

El delito de childgrooming incluye y castiga al que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de dieciséis años y realice actos dirigidos a embaucarle para que le facilite material pornográfico o le muestre imágenes pornográficas en las que se represente o aparezca un menor.

En el proceso penal, la fase de instrucción tiene como fin averiguar y hacer constar la perpetración de un hecho delictivo, con todas las circunstancias que puedan incluir en su calificación, así como la culpabilidad en su caso de los delincuentes.

Móvil, ordenador y testimonio de la víctima

En el delito de chilgrooming los contactos que el sujeto activo ha tenido con el menor, como se deriva del propio tipo, se han de llevar a cabo a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y comunicación, por lo que el estudio del terminal (teléfono móvil, ordenador) es una diligencia esencial.

En la instrucción de causas por childgrooming el núcleo suele recaer sobre el estudio de los terminales electrónicos, así como el testimonio de la víctima

Es práctica habitual que el conocimiento de la notitia criminis de estos delitos se produzca una vez se lleve a cabo la denuncia, por lo que en estos casos suele la propia víctima aportar voluntariamente el terminal, llevando a cabo su estudio fuerzas y cuerpos de seguridad especializados [1].

En la instrucción de causas por childgrooming el núcleo de la misma suele recaer sobre el estudio de los terminales electrónicos, así como el testimonio de la víctima.

Resulta por tanto útil el estudio de los terminales de la persona investigada, dónde en ocasiones se da la circunstancia de que se producen hallazgos casuales, encontrando otras víctimas o incluso reflejo de otros delitos relacionados.

María Gavilán: «en estos casos suele la propia víctima aportar voluntariamente el terminal, llevando a cabo su estudio fuerzas y cuerpos de seguridad especializados».

La diligencia habitual es autorizar el clonado de los terminales, la extracción de la evidencia digital y el estudio de la información

Clonado de terminales

Para la instrucción de estas causas, por tanto, resulta de gran interés y se han de centrar en el estudio de los dispositivos.

En concreto, la diligencia habitual es autorizar el clonado de los terminales, la extracción de la evidencia digital y el estudio de la información obtenida, lo que se autoriza por el juez o jueza instructora mediante auto.

Este clonado se puede llevar a cabo sin la presencia del Letrado o Letrada de la Administración de Justicia, tal y como se puso de manifiesto en la Comisión Nacional de Coordinación de la Policía Judicial, así como ha quedado recogido en la doctrina jurisprudencial de nuestro Tribunal Supremo en distintas sentencias.

Entre otras, podemos destacar, las número 1599/99, 256/08 y 480/09, siempre respetando que la incorporación al proceso penal de los soportes informáticos debe hacerse con las exigencias necesarias que garanticen su identidad plena e integridad del contenido de lo intervenido (STC 170/2003).

El auto fijará los términos y el alcance del registro y  la realización de copias de los datos

Informe del Ministerio Fiscal y el auto

Para adoptar esta medida el se requiere informe del Ministerio Fiscal, y esta diligencia ha de ser considerada una medida necesaria, idónea y proporcionada para el esclarecimiento de los hechos y esta justificada.

El auto que autorice esta diligencia, asimismo, fijará los términos y el alcance del registro y podrá autorizar la realización de copias de los datos informáticos.

Fijará también las condiciones necesarias para asegurar la integridad de los datos y las garantías de su preservación para hacer posible, en su caso, la práctica de un dictamen pericial.

Es modo normal de proceder, y así se recoge en muchas resoluciones judiciales, que una vez se acceda al contenido de los datos, se proceda  al depósito en el juzgado instructor del soporte original del contenido, acompañada de una transcripción de los contenidos que se consideren de interés.

María Gavilán:«La exploración del o la menor se lleva a cabo por el juez o jueza junto con el Ministerio Fiscal».

Exploración de la víctima de childgrooming

La otra diligencia necesaria será la exploración del o la menor, para obtener información sobre los actos materiales llevados a cabo para materializar el encuentro, u otras vías de comunicación con el mismo, o para descartar o confirmar y en su caso conocer ese probable encuentro que en su caso podría dar lugar a otros delitos.

Nuestro marco normativo-procesal ha experimentado una notable modificación en la mejora de la protección de los intereses de las víctimas

La exploración del o la menor se lleva a cabo por el juez o jueza junto con el Ministerio Fiscal. Se trata una diligencia de investigación, si bien en aras de evitar la revictimación del o la menor, lo aconsejable es practicarlo a modo de prueba preconstituída.

Es decir, practicada con todas las garantías para que se introduzca como prueba en el plenario mediante su reproducción y no sea preciso volver a explorar al niño o niña. A mayor abundamiento el Estatuto de víctima del delito lo pone de manifiesto.

En los últimos tiempos, nuestro marco normativo-procesal ha experimentado una notable modificación que ha repercutido favorablemente en la mejora de la protección de los intereses de las víctimas, en adecuado equilibrio con los derechos de toda persona investigada.

Personas especialmente vulnerables

En el caso del testimonio de personas especialmente vulnerables que han sido víctimas de un delito como el que nos ocupa, la causa legítima que justifica la pretensión de impedir, limitar o modular su presencia en el juicio oral para someterse al interrogatorio personal de la acusación y la defensa, tiene que ver tanto con la naturaleza del delito investigado(que puede reclamar una mayor garantía de su intimidad) como con la necesidad de preservar su estabilidad emocional y normal desarrollo personal.

Podrá acordarse que las preguntas se trasladen a la víctima por los expertos o excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración

En este sentido, La ley 4/2015, del Estatuto de la víctima del delito, recoge que cuando se trate de víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección las declaraciones recibidas durante la fase de investigación serán grabadas por medios audiovisuales y podrán ser reproducidas en el juicio en los casos y condiciones determinadas por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, así como que la declaración podrá recibirse por medio de expertos.

Esta ley supuso la modificación de varios artículos de la LECr. En el artículo 433 se dispone que en el caso de los testigos menores de edad o personas con la capacidad judicialmente modificada, el Juez de Instrucción podrá acordar, cuando a la vista de la falta de madurez de la víctima resulte necesario para evitar causarles graves perjuicios, que se les tome declaración mediante la intervención de expertos y con intervención del Ministerio Fiscal.

Con esta finalidad, podrá acordarse también que las preguntas se trasladen a la víctima directamente por los expertos o, incluso, excluir o limitar la presencia de las partes en el lugar de la exploración.

María Gavilán:«Existe la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación».

Testigos menores de edad o con discapacidad

La declaración de testigos menores de edad y de personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual con el inculpado

En estos casos, el Juez dispondrá lo necesario para facilitar a las partes la posibilidad de trasladar preguntas o de pedir aclaraciones a la víctima, siempre que ello resulte posible. El Juez ordenará la grabación de la declaración por medios audiovisuales.

En el artículo 448 se dice que la declaración de los testigos menores de edad y de las personas con capacidad judicialmente modificada podrá llevarse a cabo evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado, utilizando para ello cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba.

Por su parte, en el artículo 707, se dispone que la declaración de los testigos menores de edad o con discapacidad necesitados de especial protección, se llevará a cabo, cuando resulte necesario para impedir o reducir los perjuicios que para ellos puedan derivar del desarrollo del proceso o de la práctica de la diligencia, evitando la confrontación visual de los mismos con el inculpado.

Con este fin podrá ser utilizado cualquier medio técnico que haga posible la práctica de esta prueba, incluyéndose la posibilidad de que los testigos puedan ser oídos sin estar presentes en la sala mediante la utilización de tecnologías de la comunicación.

En la instrucción de delitos intervenimos distintos operadores jurídicos, partes de un engranaje que hacen que el reloj de la justicia funcione

Fase de instrucción y el reloj de la justicia

Y por último, en el artículo 730 establece que podrán también leerse o reproducirse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causas independientes de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el juicio oral, y las declaraciones recibidas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 448 durante la fase de investigación a las víctimas menores de edad y a las víctimas con discapacidad necesitadas de especial protección.

En la instrucción de delitos intervenimos distintos operadores jurídicos, todos y cada uno de ellos igual de importantes e imprescindibles, partes de un engranaje que hacen que el reloj de la justicia funcione.

[1] En la Guardia Civil los EMUMES (Equipos Mujer Menor) suelen ser cuerpos altamente cualificados que llevan a cabo la instrucción de estas causas. En Policía Nacional se lleva a cabo a través de la UFAM

‘Childgrooming, un delito pluriofensivo’ (1) – jupsin.com te recomienda el artículo de esta serie por la jueza y profesora universitaria María Gavilán.